Deze vraag staat centraal in de conclusie van AG Koopman van 26 april 2024, nr. 23/03413, ECLI:NL:PHR:2024:466
Casus
Belastingplichtige heeft in 2016 zijn aandelen verkocht. Over de hoogte van de winst heeft zijn gemachtigde overleg met de inspecteur. Belastingplichtige heeft in zijn brief van 2 augustus 2018 voorgesteld om de vervreemdingswinst vast te stellen op €501.000. Op 10 september 2018 is de inspecteur hiermee akkoord gegaan.
Hoewel belastingplichtige is uitgenodigd tot het doen van aangifte en daartoe is aangemaand, dient hij geen aangifte in. De aanslag wordt ambtshalve vastgesteld. Het Box 2 inkomen is in de aanslag vastgesteld op €0. Op 3 juni 2020 heeft de inspecteur een navorderingsaanslag opgelegd. Kan de inspecteur navorderen?
Waarom is de vervreemdingswinst niet in de aanslag opgenomen?
De inspecteur heeft verklaard dat hij het behandelvoornemen niet in het systeem van de Belastingdienst had verwerkt omdat hij dacht dat hij het automatische proces om het de aanslag ambtshalve vast te stellen niet kon stopzetten. De rechtbank oordeelt dat sprake was van een kenbare fout (art. 16, lid 2, onder c AWR). De inspecteur kan op grond daarvan navorderen.
Het Hof meent dat er geen sprake is van een kenbare fout. De inspecteur heeft volgens het Hof een ambtelijk verzuim begaan door de vervreemdingswinst niet in de aanslag op te nemen. Hij kan desondanks navorderen omdat belastingplichtige ten aanzien van die fout te kwader trouw is. Belastingplichtige heeft namelijk geen aangifte gedaan en heeft daarmee de inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen onthouden.
Conclusie Advocaat- Generaal Koopman
AG Koopman meent dat sprake kan zijn van kwade trouw en van een kenbare fout.
Kan dat: “Kwade trouw en kenbare fout?”
Van kwade trouw is sprake als, voordat de aanslag is vastgesteld of voordat de daarvoor geldende aanslabgtermijn onbenut is verstreken, belastingplichtige de inspecteur opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt of opzettelijk geen inlichtingen heeft verstrekt. Het opzettelijk onjuist of -niet verstrekken van inlichtingen moet de oorzaak zijn van de te lage aanslag.
Is dat hier het geval? Heeft het feit dat belastingplichtige geen aangifte heeft ingediend geleid tot de te lage aanslag? Maakt het nog wat uit of de inspecteur wist van de vervreemdingswinst?
De AG denkt van niet en sluit aan bij een arrest van de Hoge Raad van 13 augustus 2010 (HR 13 augustus 2010, nr. 08/03431, ECLI:NL:HR:2010:BN3830). In dat arrest heeft de Hoge Raad beslist dat het gedrag rondom de aangifte bepalend is. Eventueel vooroverleg is dan niet relevant. Heeft de inspecteur dan geen ambtelijk verzuim begaan? De AG merkt, naar mijn mening, terecht op, dat als de inspecteur een ambtelijk verzuim heeft begaan, hij toch kan navorderen als belastingplichtige ten aanzien van dat feit te kwader trouw is.
Volgens de AG is de te lage aanslag veroorzaakt door belanghebbendes gedrag te kwader trouw.
Volgens de AG is er ook sprake van een kenbare fout. Van een kenbare fout is sprake als de belastingaanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld en dit de belastingplichtige redelijkerwijs kenbaar was. Daarvan is in ieder geval sprake als de te weinig geheven belasting ten minste 30% van de verschuldigde belasting bedraagt. De Hoge Raad heeft voorts beslist dat een beoordelingsfout van de inspecteur niet als kenbare fout kan worden aangemerkt (HR 27 juni 2014, 14/00350, ECLI:NL:HR:2014:1528).
De inspecteur heeft verklaard dat hij het behandelvoornemen niet heeft opgenomen in het systeem omdat hij dacht dat het geautomatiseerde proces om de aanslag ambtshalve op te leggen niet kon worden gestopt. Hierdoor is de aanslag volgens de rechtbank tot een te laag bedrag vastgesteld. Volgens de AG is dat het relevante feit dat heeft geleid tot een te lage aanslag. Er is dus sprake van een kenbare fout.
Een of het ander?
Wat is nu de oorzaak van de te lage aanslag? Is er sprake van een ambtelijk verzuim ten aanzien waarvan belanghebbende te kwader trouw is door geen aangifte te doen? Of is de te lage aanslag het gevolg van het niet stopzetten van het geautomatiseerde aanslagproces?
Uit het feit dat de inspecteur heeft verklaard dat hij de vervreemdingswinst wel in de aanslag wilde opnemen, maar dacht dat dit niet meer kon, maak ik op dat er een sprake is van een kenbare fout. Het is afwachten wat de Hoge Raad beslist.
Wil je de wekelijkse update als eerste ontvangen? Meld je dan aan via deze link
